O Casamento da Pessoa maior de 70 anos e a constitucionalidade do Art. 1641, inciso II, do CC/02

RESUMO: A decisão do STF permite que pessoas com mais de 70 anos escolham livremente o regime de bens ao casar, acabando com a obrigatoriedade da separação de bens, desde que por escolha expressa em pacto antenupcial ou, nas Uniões Estáveis, por escritura pública. Casais já casados sob a regra antiga podem solicitar judicialmente a mudança de regime. A decisão promove maior autonomia e igualdade para os idosos.

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O objetivo deste artigo é esclarecer o alcance e os limites da recente decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.309.642/SP (Tema 1.236) com Repercussão Geral, ou seja, com eficácia para todos e com efeitos ex-nunc: a partir do trânsito em julgado da decisão – o que se deu em 10 de abril de 2024.

Para tanto, vai-se trazer considerações sobre o art. 1641, inciso II, que determina a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento para a pessoa maior de 70 e sua aplicabilidade nas uniões estáveis; a polêmica na doutrina e jurisprudência; o exame da decisão do STF; e, por fim, a possibilidade de alteração do regime de bens para as pessoas que se casaram sob o regime antes da decisão.

De início, cabe afirmar que, com as ressalvas que serão feitas, a decisão do STF é correta no sentido de tornar a separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos como opcional e não obrigatória. Tal decisão privilegia a igualdade e dignidade da pessoa idosa, permitindo que ela decida livremente sobre sua vida e seu patrimônio.

A Separação Obrigatória de Bens no Código Civil de 2002

O regime de separação obrigatória de bens não é uma novidade do Código Civil de 2002. No Código anterior, editado em 1916, a previsão era expressa no art. 258, parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão universal.

Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens no casamento:

I. Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, nºs XI a XVI (art. 216).

II. Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.

III. Do orfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395.embora case, nos termos do art. 183, nº XI, com o consentimento do tutor.

IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, nº XI, 384, nº III, 426, nº I, e 453).

Coerente com a ideologia e os preconceitos da época, a norma impunha uma limitação à autonomia da vontade com relação às pessoas maiores, diferenciando ainda a idade relativamente ao homem (sessenta anos) e à mulher (cinquenta anos).

Com a entrada em vigor da Constituição de 1988, a diferenciação entre homem e mulher tornou-se inválida, tendo em vista a premissa de igualdade constante no art. 5º, inciso I da Carta Magna. Além disso, a partir da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), restou revogado apenas o caput do art. 258 acima citado, pois o regime legal de bens passou a ser o da comunhão parcial, e não mais o da comunhão universal.

De toda sorte, apesar dos avanços da Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 226, § 7º, reconheceu o princípio do livre planejamento familiar, além do princípio da igualdade (art. 5º, caput) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), o Código Civil de 2002 reiterou a previsibilidade do regime de separação obrigatória de bens para o casamento celebrado quando um ou ambos os nubentes contavam com mais de sessenta anos. Tal previsão foi alterada pela Lei 12.344/2010), que deu a redação atual:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

A partir de 2010, portanto, a separação obrigatória passou a ser entendida como norma de ordem pública, limitando a capacidade da pessoa maior de 70 anos de optar livremente pelo regime de bens na celebração do casamento.

Além disso, dúvidas a respeito da aplicabilidade deste dispositivo às Uniões Estáveis foram pacificadas pela edição, pelo STJ, da Súmula 655:

Aplica-se à união estável contraída por septuagenário o regime da separação obrigatória de bens, comunicando-se os adquiridos na constância, quando comprovado o esforço comum.

O teor da súmula, aliás, vem ao encontro do que afirmei em outro artigo, a respeito da tendência de equiparação total entre casamento e união estável – o que, aliás, também se reforça pela decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário 878.694/MG, que equiparou às relações conjugais a união estável para fins sucessórios.

As razões de ser da norma que institui a obrigatoriedade do art. 1641, inciso II, do Código Civil atual, bem como do anterior, nunca foram segredo: visava a preservação patrimonial, evitando-se os chamados “golpes do baú” e resguardar também os interesses dos herdeiros descendentes. Tanto assim que, o art. 1.829, que institui a ordem de vocação hereditária, traz a exclusão da concorrência sucessória do(a) cônjuge (e do companheiro/a) em casos tais:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

Assim, quem casar com septuagenário (continua, com a decisão no Tema 1.236, em exame) por esse regime está excluído da sucessão, ressalvado o direito a meação dos bens adquiridos na constância do casamento (e união estável), desde que comprovado o esforço comum.

Doutrina e jurisprudência

Na Doutrina, era quase pacífico o entendimento pela inconstitucionalidade do inciso II, do Art. 1.641, sendo certo ainda que tramitam no Congresso Nacional proposições de alteração ao Código Civil que revogam totalmente este artigo. Como demonstrativo deste entendimento, cite-se o enunciado 125, da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ:

A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1º, inc. III, da CF). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.

Acrescenta-se a essas razões, que demonstram o evidente preconceito da norma, as mudanças quanto ao regime de incapacidades introduzido pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, que restringiu a incapacidade absoluta aos menores de 16 anos.

Além disso, alguns doutrinadores apontavam, antes da decisão do STF em exame, a incoerência da edição da norma por políticos, eles mesmo com idade avançada e, portanto, com plena capacidade para decidir não só a sua vida econômica, como também os rumos do país (por sinal, o atual Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, tem 78 anos):

O fato de completar esta idade, por si só, não pode significar incapacidade de escolhas e prática de nenhum ato da vida civil, muito menos estabelecimento de regras patrimoniais. Se grande parte dos ocupantes de cargos no Legislativo e Executivo, têm mais de setenta anos, e tomam decisões importantes para vida política e econômica do país, não há razão de serem impedidos de decidir sobre a economia de sua própria vida. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 132/133).

As razões de preservação dos interesses hereditários também era apontada como indigna da tutela almejada, pois, com acerto, apontava-se para o fato de que o direito de herança gera apenas uma expectativa, devendo-se apenas no momento da sucessão aferi-lo. Ora, como bem aponta Flávio Tartuce, “Ser herdeiro não é profissão…”.

De outro lado, pontue-se, o casamento não afasta direitos hereditários dos descendentes, apenas reduz a sua quota, que será em concorrência com o cônjuge, a depender do regime de bens adotados, conforme o art. 1.829, I, citado acima.

No plano da jurisprudência, a divergência era mais acentuada. Havia decisões em ambos os sentidos, podendo-se apontar uma tendência pela inconstitucionalidade da norma desde antes da entrada em vigor do CC/2002:

Casamento. Regime de Bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validade. Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV da CF em vigor (TJSP, Apelação Cível 007.512-4/2-00, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Cézar Peluso, j. 18.08.1998)

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, logo após a entrada em vigor do CC/2002, havia declarado a inconstitucionalidade, na Apelação 70004348769, em 2003.

Outras decisões que merecem ser citadas aventavam a possibilidade de modificação, pela via judicial, de alteração do regime de bens tomando como justificativa a plausível inconstitucionalidade do art. 1.641, II:

Apelação Cível. Procedimento de jurisdição voluntária. Modificação do regime matrimonial de bens. Sentença que declarou extinto o processo por ausência das condições da ação. Legitimidade e interesse para pleitear a respectiva alteração, que encontraria respaldo no art. 1.639, §2º, do CC. Matrimônio contraído quando os insurgentes possuíam mais de 60 (sessenta) anos de idade. Separação obrigatória de bens. Pretendida modificação para o regime de comunhão universal. Interpretação sistemática do Código Civil e da Constituição Federal. Conclusão de que a imposição de regime de bens aos idosos se revela inconstitucional. Afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Legislação que, conquanto revestida de alegado caráter protecionista, mostra-se discriminatória. Tratamento diferenciado em razão da idade. Maturidade que, de per si, não acarreta presunção de ausência de discernimento para a prática dos atos da vida civil. Nubentes plenamente capazes para dispor de seu patrimônio comum e particular, assim como para eleger o regime de bens que melhor atender aos interesses postos. (…) (TJSC, Apelação Cível 2011.057535-0, 4ª Câmara de Direito Civil, Criciúma, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 1º.12.2011)

Pelos motivos trazidos, aguardava-se, no meio jurídico, pela decisão de inconstitucionalidade absoluta do artigo em exame no âmbito do Tem 1.236, julgado pelo STF.

STF – TEMA 1.236

Infelizmente, não foi o que se deu.

Ao final, o Supremo decidiu pela interpretação conforme a Constituição, preservando o texto da lei e excluindo dele a palavra “obrigatório”. E isso porque, a partir da decisão, não mais se impõe tal regime.

Em outras palavras, no caso das pessoas maiores de 70, a separação de bens é o regime que se estabelece na ausência de declaração de vontade diversa. Os nubentes, porém, podem optar por qualquer dos regimes previstos em leis, ou pelo regime misto ou atípico, conforme bem entenderem, desde que o façam expressamente e por escritura pública.

Nesse sentido, a decisão abaixo citada é bastante clara e delimitada: 1) examinou-se a constitucionalidade do art. 1.641, II, concluindo-se por ela, com a ressalva de poder ser afastada por declaração expressa dos nubentes; 2) equiparou-se novamente o casamento às uniões estáveis, valendo a decisão para ambas:

TESE “Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes mediante escritura pública".

Ementa: Direito Constitucional e Civil. Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Separação obrigatória de bens nos casamentos e uniões estáveis com pessoa maior de setenta anos. Interpretação conforme a Constituição. I. O caso em exame 1. O recurso. Recurso extraordinário com agravo e repercussão geral reconhecida contra decisão que considerou constitucional o art. 1.641, II, do Código Civil e estendeu sua aplicação às uniões estáveis. O referido dispositivo prevê a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento de pessoa maior de setenta anos. 2. O fato relevante. Companheira em união estável postula participação na sucessão de seu falecido companheiro em igualdade de condições com os herdeiros necessários. 3. As decisões anteriores. O juiz de primeiro grau considerou inconstitucional o dispositivo do Código Civil e reconheceu o direito da companheira em concorrência com os herdeiros. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a decisão, considerando a norma que impõe a separação obrigatória de bens válida. II. A questão jurídica em discussão 4. O presente recurso discute duas questões: (i) a constitucionalidade do dispositivo que impõe o regime da separação de bens aos casamentos com pessoa maior de setenta anos; e (ii) a aplicação dessa regra às uniões estáveis. III. A solução do problema 5. O dispositivo aqui questionado, se interpretado de maneira absoluta, como norma cogente, viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o da igualdade. 6. O princípio da dignidade humana é violado em duas de suas vertentes: (i) da autonomia individual, porque impede que pessoas capazes para praticar atos da vida civil façam suas escolhas existenciais livremente; e (ii) do valor intrínseco de toda pessoa, por tratar idosos como instrumentos para a satisfação do interesse patrimonial dos herdeiros. 7. O princípio da igualdade, por sua vez, é violado por utilizar a idade como elemento de desequiparação entre as pessoas, o que é vedado pelo art. 3º, IV, da Constituição, salvo se demonstrado que se trata de fundamento razoável para realização de um fim legítimo. Não é isso o que ocorre na hipótese, pois as pessoas idosas, enquanto conservarem sua capacidade mental, têm o direito de fazer escolhas acerca da sua vida e da disposição de seus bens. 8. É possível, todavia, dar interpretação conforme a Constituição ao art. 1.641, II, do Código Civil, atribuindo-lhe o sentido de norma dispositiva, que deve prevalecer à falta de convenção das partes em sentido diverso, mas que pode ser afastada por vontade dos nubentes, dos cônjuges ou dos companheiros. Ou seja: trata-se de regime legal facultativo e não cogente. 9. A possibilidade de escolha do regime de bens deve ser estendida às uniões estáveis. Isso porque o Supremo Tribunal Federal entende que “[n]ão é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável” (RE 878.694, sob minha relatoria, j. em 10.05.2017). 10. A presente decisão tem efeitos prospectivos, não afetando as situações jurídicas já definitivamente constituídas. É possível, todavia, a mudança consensual de regime, nos casos em que validamente admitida (e.g., art. 1.639, § 2º, do Código Civil). 11. No caso concreto, como não houve manifestação do falecido, que vivia em união estável, no sentido de derrogação do art. 1.641, II, do Código Civil, a norma é aplicável. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de julgamento: “Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no art. 1.641, II, do Código Civil pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública”. __________ Atos normativos citados: Constituição Federal, arts. 1º, III; 3º, IV; 5º, I, X; 226, § 3º; 230, e Código Civil, arts. 1.641, II; e 1.639, § 2º. Jurisprudência citada: RE 878.694 (2017), Rel. Min. Luís Roberto Barroso.

(ARE 1309642, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 01-04-2024 PUBLIC 02-04-2024)

Não houve oposição de Embargos de Declaração, recurso que visa o esclarecimento dos limites e alcance do julgado. Significa isso que as partes, incluindo-se o amici curiae, não tiveram dúvidas sobre o teor da decisão.

Nada obstante, considerando a informalidade que rege as Uniões Estáveis, é possível o estabelecimento de regime diverso por meio de contrato particular?

Pelo teor da decisão a manifestação deve ser feita expressamente por escritura pública.

A alteração do regime de bens para os que casaram por este regime antes da Decisão do STF

A Lei Civil atualmente prevê um rito judicial para a alteração do regime de bens do casamento, o que vem especialmente para a preservação do interesse de terceiros que tenham travado com os nubentes relações obrigacionais ou contratuais.

A opção legislativa é criticada pela doutrina e as propostas de alteração no Direito das Famílias preveem a possibilidade dessa alteração por via extrajudicial, diretamente no cartório.

A regra, contudo, continua sendo a Ação de alteração de regime de bens, na letra do art. 1.639, § 2º, com a seguinte redação:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Como se vê, o pedido deve ser motivado e consensual. Com a decisão do Supremo aqui discutida, a motivação não acarreta maiores dificuldades, pois é a própria decisão e a leitura conforme a constituição do art. 1.641 que deve ser arguida.